Bättre rättsligt skydd för transpersoner

Termen ”könsöverskridande identitet eller uttryck” och dess definition i diskrimineringslagen

Uppdraget
Uppdraget har i denna del varit att ta ställning om det finns ett behov av att ändra termen könsöverskridande identitet eller uttryck och definitionen av denna term i diskrimineringslagen (2008:567) och andra författningar där termen förekommer.

Termen könsöverskridande identitet eller uttryck kan kritiseras
Termen könsöverskridande identitet eller uttryck finns i diskrimi- neringslagen, lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen, skollagen (2010:800), lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare samt i sju förordningar.

Könsöverskridande identitet eller uttryck infördes som ny diskrimineringsgrund i diskrimineringslagen 2009. Termen definieras i 1 kap. 5 § diskrimineringslagen som ”att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön”.

Diskrimineringsgrunden tar sikte på de personer som ibland kallas transpersoner. Med transpersoner avses här personer vars könsidentitet eller könsuttryck alltid eller tidvis skiljer sig/har skilt sig från normen för det kön som tilldelats dem vid födseln. Termen ”könsöverskridande identitet eller utryck” har samma betydelse i samtliga lagar där den förekommer.

Termen har mötts av kritik sedan den infördes. Kritiken har huvudsakligen gått ut på att den valda formuleringen är skriven med ett avvikarperspektiv, det vill säga att den utgår från en upp- fattning om normen och pekar ut dem som inte följer denna. Vidare är såväl termen i sig som den legala definitionen av den, enligt utredningen, både otydlig och missvisande. Termen och defini- tionen kan leda till en onödig gränsdragningsproblematik och miss- uppfattningar angående skyddets omfattning.

Oavsett att förarbetena till viss del klargör vad som avses med diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck, anser utredningen att det finns starka skäl att ändra såväl diskri- mineringsgrunden som dess definition.

Termen könsidentitet eller könsuttryck bör väljas i stället
Termen och definitionen bör ändras på ett sätt som gör att avvikarperspektivet frångås, samtidigt som de oklarheter och den kritik som påtalats tas i beaktande.

Utredningen föreslår att diskrimineringsgrunden könsöverskrid- ande identitet eller uttryck i diskrimineringslagen med fler lagar ersätts med ”könsidentitet eller könsuttryck”. Dessutom föreslås att grunden könsidentitet eller könsuttryck i diskrimineringslagen definieras som en persons identitet eller uttryck i form av kläder, kroppsspråk, beteende eller annat liknande förhållande med avseende på kön.

Den föreslagna formuleringen av diskrimineringsgrunden knyter närmare an till hur grunden brukar beskrivas i internationella dokument. Där används ofta uttrycket ”gender identity”, ibland i kombination med ”gender expression”.

Principiellt innebär ändringen att alla individer ska vara skyddade från diskriminering på grund av könsidentitet eller könsuttryck, oavsett hur könsidentiteten eller könsuttrycket förhåller sig till nor- men för det kön som tilldelats dem. Det innebär att diskrimi- neringsgrunden ska omfatta också så kallade cispersoner (i princip personer som har en könsidentitet eller ett könsuttryck som är och alltid har varit i enlighet med normen för den ursprungligen till- delade könstillhörigheten) när sådana personer blir diskriminerade på grund av sin könsidentitet eller sitt könsuttryck. Ändringen innebär därmed formellt sett en utvidgning av diskrimineringsgrundens tillämpningsområde. Det är dock svårt att tro att den utvidgningen skulle kunna få någon större betydelse i praktiken.

Som en följd av denna bedömning föreslår utredningen att mot- svarande ändring bör göras också i de andra lagar och förordningar där termen könsöverskridande identitet eller uttryck förekommer. Undantag bör göras bara för två förordningar som innehåller be- stämmelser om Kulturdepartementets ansvar för ärenden rörande situationen för homo- och bisexuella samt transsexuella och per- soner med könsöverskridande identitet respektive statsbidrag till vissa organisationer. I dessa förordningar föreslår utredningen att könsöverskridande identitet eller uttryck ska ersättas med begreppet transpersoner jämte en förklaring till vad som avses med trans- personer i respektive förordning.

Ökat straffrättsligt skydd för transpersoner

Uppdraget
Utredningen har haft i uppdrag att ta ställning till om transperso- ner bör höra till de grupper eller personkretsar som omfattas av bestämmelserna om hets mot folkgrupp i 16 kap. 8 § BrB, TF och YGL, bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB och åtalsregeln avseende förolämpning i 5 kap. 5 § BrB. Vidare har ut- redningen haft att ta ställning till om eventuella ändringar i de nämnda bestämmelserna, till exempel med hänsyn till intresset av enhetliga lagtekniska lösningar, bör medföra någon ändring i straff- skärpningsregeln i 29 kap. 2 § 7 BrB. Straffskärpningsregeln skiljer sig från de övriga nämnda bestämmelserna på så sätt att den redan i dag omfattar också transpersoner.

Enligt direktiven finns det skäl att överväga om det straffrätts- liga skyddet för transpersoner bör stärkas. I direktiven anges att det kan finnas ett praktiskt behov av lagstiftning mot hets mot trans- personer som grupp. Vidare talar den internationella utvecklingen på området för ett stärkt skydd.

Bestämmelserna om hets mot folkgrupp
Det är i nuläget inte straffbelagt att uttrycka hot mot eller miss- aktning för transpersoner som grupp. Det finns dock ett antal bestämmelser om brott i BrB, vilka brott också kan utgöra tryck- och yttrandefrihetsbrott, som ger transpersoner ett visst skydd mot hotfulla eller kränkande uttalanden, såsom bestämmelserna om förolämpning, förtal, olaga hot och uppvigling. Nämnda bestäm- melser ger transpersoner ett visst skydd mot hotfulla och kränk- ande uttalanden, men de skyddar inte mot hetspropaganda riktad mot transpersoner som kollektivt bestämd grupp.

Transpersoner är mycket utsatta. Av bland annat rapporter som Folkhälsomyndigheten gett ut framgår att transpersoner utsätts för diskriminering, våld, hot och annan kränkande behandling i mycket högre grad än den övriga befolkningen, just för att de är trans- personer. Vidare framgår det att hälsan, och då framför allt den psyk- iska hälsan, bland transpersoner är mycket sämre än hos befolkningen i övrigt. Troligen har detta sin förklaring i deras utsatta situation.

Vad specifikt avser hets mot transpersoner som grupp finns det inte några säkra uppgifter om hur vanligt förekommande det är. Eftersom hets mot transpersoner inte är straffbelagt i dagsläget finns inte någon officiell brottsstatistik på området. Det har dock under utredningen kommit fram belägg för att hets mot trans- personer förekommer, främst i agitation på internet. I kommen- tarer i olika s.k. trådar finns det ett antal exempel på uttalanden om att hbt-personer generellt och transpersoner specifikt är onaturliga, omoraliska, sjuka och perverterade. I vissa fall skulle uttalandena kunna utgöra hets.

Att det inte finns belägg som ger stöd för att det förekommer hets mot transpersoner i någon större omfattning är inte av avgör- ande betydelse. Transpersoner är en så utsatt grupp att det finns anledning att ge ett särskilt skydd även vid mer sällan förekom- mande handlingar. Dessutom finns det anledning att befara att så- dan hetspropaganda kan öka i takt med att transpersoner blir allt- mer synliga i samhället.

Härtill kommer att kunskapen kring transpersoner generellt sett är låg. Det är för många inte klart vad som är skillnaden mellan å ena sidan könsidentitet eller könsuttryck och å andra sidan sexuell läggning. Agitationen mot transpersoner ingår i och blandas med agitation mot hbt-personer i allmänhet och diverse uppgifter om sexuell läggning. Det kan antas att gärningsmannen sällan har klart för sig på vilken grund eller vilka grunder som han eller hon hetsar, annat än att agitationen riktas mot sådant som i gärningsmannens föreställningsvärd är ”onormalt”. Om inte såväl homo- och bisexu- ella som transpersoner omfattas av hetsbestämmelserna kommer bestämmelserna därför inte att utgöra ett fullgott skydd för någon av grupperna.

Även den internationella utvecklingen talar för att nu kriminali- sera hets mot transpersoner. På senare år har transpersoners rättig- heter börjat lyftas fram i internationella sammanhang. Som exempel antog Europarådets ministerkommitté 2010 en rekommendation om skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning eller könsidentitet som anger rättigheter för hbt-personer. I bilaga I B som gäller ”hate speech” anges att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka alla former av uttryck, in- begripet i media och på internet, som skäligen skulle kunna tolkas som om de hetsar till, sprider eller främjar hat mot eller andra former av diskriminering av homosexuella, bisexuella och transpersoner.

Utredningen anser mot denna bakgrund att det finns ett behov av kriminalisering av hets mot transpersoner som grupp.

Som lagstiftaren och Europadomstolen tidigare har slagit fast är intresset av att skydda utsatta grupper mot hot och andra uttryck för missaktning ett sådant ändamål för vilket det är tillåtet att begränsa yttrandefriheten enligt såväl RF som Europakonventionen. Det finns därför också förutsättningar att kriminalisera hets mot transpersoner även inom TF:s och YGL:s tillämpningsområden förut- satt att ett behov av sådan kriminalisering kan konstateras. Enligt utredningen gör sig behovet gällande också på det tryck- och ytt- randefrihetsrättsliga området. De belägg för att hetspropaganda mot transpersoner som grupp faktiskt förekommer som utredningen har kunnat finna avser uttalanden på internet. Uttalandena kan falla inom de områden som grundlagarna skyddar. För att en bestäm- melse om hets mot transpersoner ska vara effektiv måste den därför finnas också i TF:s brottskatalog.

Utredningen föreslår att kriminaliseringen ska ske genom att BrB:s bestämmelse om hets mot folkgrupp utvidgas så att den omfattar även hot och uttryck för missaktning mot folkgrupp eller annan sådan grupp av personer med anspelning på könsidentitet eller könsuttryck. Motsvarande ändring föreslås i TF:s brottskata- log. Uttrycket könsidentitet eller könsuttryck möter önskemålet om att transpersoner inte bör pekas ut som en avvikande grupp. Vidare innebär ett användande av det uttrycket att hetsgrunden formuleras i enlighet med hur hetsbestämmelsen i övrigt är utfor- mad. En sådan utformning stämmer också överens med hur diskri- mineringsskyddet i RF och i den civilrättsliga diskriminerings- lagstiftningen i huvudsak har utformats.

Uttrycket tar sikte inte bara på transpersoner utan alla män- niskor, oavsett hur deras könsidentitet eller könsuttryck förhåller sig till någon norm.

Olaga diskriminering
Det finns belägg för att transpersoner har behov av skydd från sådan diskriminering som omfattas av bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB. DO har fått in ett 10-tal anmäl- ningar år 2009–2014 om händelser inom arbetslivet på grunden könsöverskridande identitet eller uttryck. Utanför arbetslivet har DO fått in ett 80-tal ärenden under samma period, varav de flesta rört hälso- och sjukvård och tillgång till varor och tjänster. Av rapporter som Folkhälsomyndigheten gett ut framgår vidare att en betydande andel transpersoner anser sig ha blivit utsatta för diskri- minering och avstår från aktiviteter av rädsla för diskriminering.

Det finns alltså ett behov av skydd mot diskriminering även inom de områden som regleras straffrättsligt. Även den internatio- nella utvecklingen talar i samma riktning. Utredningen föreslår därför att bestämmelsen om olaga diskriminering ska utvidgas till att omfatta också diskriminering av transpersoner.

I konsekvens med bedömningen i fråga om utformningen av brottet hets mot folkgrupp föreslår utredningen att bestämmelsen om olaga diskriminering ska utvidgas till att omfatta olaga diskri- minering på grund av könsidentitet eller könsuttryck generellt, vilket innebär att lagstiftningen skyddar alla människor lika.

Åtalsregeln avseende förolämpning
Det är inte ovanligt att enskilda transpersoner utsätts för trakasserier på grund av att de uppfattas ha en könsidentitet eller ett könsuttryck som avviker från normen. Av rapporter som Folkhälsomyndigheten gett ut framgår att det är betydligt vanligare att trans- personer utsätts för trakasserier och annan kränkande behandling än vad som gäller för befolkningen i allmänhet. Sådana trakasserier kan bestå i exempelvis förolämpningar. Till skillnad från till exempel olaga hot och ofredande faller förolämpning med grund i att någon är transperson inte under allmänt åtal. Enligt Brå:s senaste hatbrottsrapporter förekommer ärekränkningsbrott med transfobiska motiv även om antalet identifierade anmälningar med sådana motiv inte är särskilt stort. Det kan dock på goda grunder antas att mörkertalet är stort.

Det är viktigt att samhället tar avstånd från olika slags fördomsfullt uppträdande mot transpersoner. Ansvaret för att påtala detta slags kränkningar bör inte ligga helt på den enskilde. Med tanke på att det framkommit att transpersoner generellt är obenägna att ens anmäla brott de utsätts för är det enligt utredningen uppenbart att transpersoner som utsatts för ett ärekränkningsbrott som förolämpning kan behöva det stöd som det innebär att en åklagare tar sig an deras sak. Utan sådant stöd finns det en risk att förolämpnings- bestämmelsen i praktiken förlorar en betydande del av sin skyddsverkan för transpersoner.

Förolämpning mot transpersoner bör därför enligt utredningen kunna falla under allmänt åtal. I konsekvens med bedömningen i fråga om utformningen av brottet hets mot folkgrupp bör utvidgningen omfatta könsidentitet och könsuttryck generellt, alltså även när identiteten eller uttrycket inte avviker från någon norm. Utredningen föreslår därför att åtalsregeln i 5 kap. 5 § 2 BrB utvidgas till att omfatta förolämpning med anspelning på könsidentitet eller könsuttryck.

Andra utvidgningar av bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning

Utredningen föreslår att bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning ska utvidgas till att omfatta också s.k. misstagsfall (se nedan) och brott på grund av eller med anspelning på att någon annan person än målsäganden tillhör någon av de skyddade personkretsarna.

De s.k. misstagsfallen
Bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning omfattar i nuläget inte fall när en gärningsman diskriminerar eller förolämpar någon med utgångspunkt i ett felaktigt antagande om till exempel personens hudfärg, s.k. misstagsfall.

Okunskapen vad gäller skillnaden mellan å ena sidan sexuell läggning och å andra sidan könsidentitet eller könsuttryck är stor. Detta får bland annat till följd att transpersoner utsätts för brott på grund av att gärningsmän uppfattar dem som homosexuella. Om sådana kränkningar mot transpersoner, motiverade av antaganden om deras sexuella läggning, inte omfattades av bestämmelserna skulle det åsyftade skyddet för transpersoner i praktiken kunna förlora en del av sin verkan. Avgörande för avgränsningen av det kriminaliserade området respektive vad som ligger under allmänt åtal bör rimligen vara det straffvärda motiv som ligger till grund för diskrimineringen eller det straffvärda uttrycket i förolämpningen, vare sig gärnings- mannen träffar rätt i sina förmodanden eller inte. De rättstillämp- ande myndigheterna ska inte heller behöva utreda till exempel vilken sexuell läggning eller könsidentitet som den drabbade faktiskt har.

Bestämmelserna bör mot denna bakgrund utvidgas till att om- fatta även de s.k. misstagsfallen, i alla fall vad gäller sexuell läggning och könsidentitet eller könsuttryck.

Enligt utredningens uppfattning saknas det dock skäl att be- handla de olika grunderna i bestämmelserna olika och därmed göra tillämpningsområdet större för vissa grunder än för andra. Utred- ningen föreslår därför att sådana fall då gärningsmannen har miss- tagit sig på någon av de skyddade grunderna genomgående ska om- fattas av bestämmelsernas skydd. Detta åstadkoms genom att orden ”hans eller hennes” tas bort ur bestämmelserna.

Olaga diskriminering respektive förolämpning på grund av att någon annan person än målsäganden tillhör någon av de skyddade personkretsarna

Bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln avseende förolämpning omfattar i dagsläget inte heller diskriminering på grund av respektive förolämpning med anspelning på att en annan person än målsäganden tillhör någon av de skyddade personkretsarna.

Enligt utredningens uppfattning förefaller det dock omotiverat att göra skillnad på om motivet för diskrimineringen respektive förolämpningen ligger i könsidentiteten eller könsuttrycket hos den som gärningen riktas mot eller hos exempelvis en anhörig till personen. Bestämmelserna bör därför utvidgas till att omfatta diskri- minering respektive förolämpning på grund av annans tillhörighet till någon av de skyddade grunderna. Enligt utredningens uppfatt- ning saknas det skäl att behandla de olika grunderna olika och därmed göra tillämpningsområdet större för vissa grunder än för andra. Utredningen föreslår därför att tillämpningsområdet för en sådan utvidgning av bestämmelsen om olaga diskriminering och åtalsregeln ska avse samtliga skyddade grunder som räknas upp i bestämmelserna. Även detta åstadkoms genom att orden ”hans eller hennes” tas bort ur bestämmelserna.

Straffskärpningsregeln
I förtydligande syfte, och i konsekvens med de föreslagna ändringarna i 16 kap. 8 och 9 §§ BrB och 5 kap. 5 § BrB, föreslår utredningen att det i straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § 7 BrB uttryckligen anges att det är en försvårande omständighet om ett motiv för brottet varit att kränka en person eller en grupp av personer på grund av könsidentitet eller könsuttryck.

Ikraftträdande
På grund av de regler som gäller för ändring av grundlag kan ändringarna av TF:s bestämmelse om hets mot folkgrupp träda i kraft tidigast den 1 januari 2019. Ändringarna av BrB:s motsvarande bestämmelse bör träda i kraft samtidigt. Övriga föreslagna änd- ringar bör kunna träda i kraft den 1 juli 2017.